“暗模式”（Dark Patterns）也被称为“互联网陷阱”，最初由英国用户界面专家布努（Harry Brignull）提出，主要指在网站或应用程序界面中采用的一种机制，这种机制利用人类认知习惯诱导用户行动，通常是为阻止用户采取某些行动，例如阻止用户取消订阅，或者是为引导用户完成他们原本不会采取的操作，例如推动用户同意共享通讯录。在线购物车的降价通知、提示有人正在查看你希望预定的酒店等，这些都是暗模式陷阱。相较传统消费诱导，暗模式更加隐蔽多样，对消费者保护提出新的挑战，如何妥当进行法律规制值得研究。

暗模式下消费者的决策偏差

新古典主义经济学以理性选择理论模型为基础，假定所有行为人都会比较收益和成本去理性行事。但消费者并非全然理性，正如西蒙（Herbert Simon）20世纪50年代提出的“有限理性”概念所示，当人们基于有限认知却必须快速做出决策时，往往倾向依赖某种捷径思考（heuristics）而非展开充分分析，从而易受情绪影响做出异常行为。不过，消费者这种由系统性决策偏差导致的异常行为并非毫无规律可循，而是能被预测与把握的。例如，经营者可以利用“框架效应”（Framing Effect），通过转变提出问题和提供信息的方式引导消费者做出特定决策；利用“默认偏差”（Default Bias），将希望消费者选择的选项设为默认选项；利用“稀缺效应”（Scarcity Theory）与“损失趋避”（Loss Aversion），诱导消费者购买打折即将结束的特定商品；利用“现状偏好”（Status quo Bias），推动消费者继续订阅特定服务。暗模式正是经营者基于对消费者非理性行为预测之上的刻意设计，通过改变选择结构影响用户认知，最大化实现其商业目的。

法律应介入暗模式

其一，弥补市场失灵，加速恢复市场自动调整机能。消费者在暗模式操纵下，通常会降低对价格和服务的敏感度，忽视权衡成本收益，非理性地偏离真实偏好。他们据此做出的消费决策会导致“行为化市场失灵”（Behavioral Market Failures），扭曲社会资源配置，使其无法达到帕累托最优状态。传统以信息披露为核心的消费者保护技术难以矫正行为化市场失灵，当此种市场失灵危及社会福祉时，国家有必要积极地参与经济事务，限制暗模式经营活动。此亦符合约翰·密尔（John Mill）所言之“伤害原则”，即为防止经营者刻意利用决策偏差伤害消费者，可违背经营者意志而对他正当地运用权力。在弥补或修复市场失灵意义上，以法律规范暗模式可以促使消费者理性决策，最终增进社会福利。

其二，克服保护不足，敦促国家忠实履行保护义务。合同自由乃公民经济活动自由的关键环节，可解释为宪法所保障的公民基本权利。作为基本权利的合同自由具有防御权属性，国家权力不得轻易侵害，依照国家保护义务理论，国家还须积极提供保护，以使合同自由不受其他私法主体侵害。然而暗模式下，消费者虽受助推，却仍是自主做出消费决策，国家施以法律家长主义式的干预是否有损合同自由的实质？真正的合同自由要求当事人拥有实质意义上的自主性。消费者在暗模式诱导下被置于经营者预设的决策框架之中，看似能自主行动，但实际欠缺理性自治能力，其自主意思早在形成阶段被隐蔽扭曲，异化为经营者进行外部操控的“他主”工具。此种合同自由的实质是损害消费者的自主决策与选择权，自应受到限制。鉴于暗模式危及私法自治，国家有义务采取必要的、具有期待可能性的保护措施，保障公民免于落入作为合同自由先决条件的自由意志形成的危险之中。

需要注意的是，规制暗模式应避免直接阻止或改变消费者意愿的强硬法律家长式（paternalism）干预，若仅以促进公共福祉为理由干预公众行动，且不提供他们自由选择以及为自己负责的机会，会使监管者陷入试图操纵消费者按照监管者意志行事的道德风险，甚至导致比未介入规制更糟糕的结果。暗模式的规制目标只能是引导消费者做出理性选择，并非代表其做出决定，消费者个人仍可选择自行其是。

以行为法经济学范式为指引

针对暗模式带来的现实危险，国际上已有国家和地区在执法、司法与立法实践中进行回应。例如，美国联邦贸易委员会对在线平台Age of Learning处以1000万美元罚款并要求它改变营销方式，因为它利用暗模式将自动续费设置为默认选项，使客户在不知情的情况下续订服务。欧盟法院在Planet 49案中裁定预先勾选的方框不构成用户在“知情”（informed）情况下“自主性”（freely given）给予的同意。英国信息委员会办公室2019年发布的《适龄设计：网络服务行为准则》中对网络服务商引导用户决策的“轻推技术”提出限制标准。美国《加州隐私权法案》则明确要求经营者获取消费者同意时不得使用任何暗模式，强调通过暗模式达成的协议不构成同意。

暗模式在我国还未受到监管部门的有效约束，现有合同、数据保护、消费者权益保护与竞争法律规范框架也存在规范不足。法律规范个人行为，法学与行为科学在诸多方面可以相互交流与借鉴。但行为科学的知识不具有直接的规范性效力，这要求我们将行为科学理论思维渗入到立法、执法和司法等环节，以弥补法律规范在“行为面”的规范落差。

首先，重新描绘暗模式下的消费者形象。目前，许多涉及消费者权益保护纠纷的审判实践中会使用“一般消费者”概念，例如在判断经营者虚假宣传行为是否足以导致消费者产生错误认识、格式条款是否存在无效情形时，法官都会以“一般消费者”的日常生活经验及注意力作为判断标准。但这个作为指导形象的理性且精明的消费者在生活实践中并不存在，消费者并不总像理性人那样思维与行动，而总是充满决策偏差。因此暗模式的规制实践中，应当降低对消费者理性的要求，重新描绘“非理性消费者”形象标准，明确“非理性消费者”拥有有限的信息获取与处理能力。

其次，在解释论层面，以行为科学思维重新使用、理解法律规范中的特定概念。例如《个人信息保护法》第14条规定，“基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出”。其中的“自愿”即须重新解读，此处的自愿不仅要求消费者基于自主意志做出，还要求该意思在形成阶段不应受暗模式操控而发生异化。至于该条款中的“充分知情”则不仅要求经营者在处理消费者个人信息时“以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地”尽告知义务，还要求其告知信息所形成的框架不应产生不当控制效果。

最后，当暗模式的规制经验积累至相当程度，则须在立法论层面全面对抗各类暗模式风险，兼顾行为经济主义的立法思维建立针对暗模式下消费者及竞争秩序的具体保护规范。实际上，我国现行法律规范中已有相关规定体现了注重行为动机的倾向，例如《消费者权益保护法》第25条关于经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品时消费者“七日无理由退货”的规定，又如《电子商务法》第19条关于“默认搭售禁止”的规定。规制经营者对消费者决策偏差的利用须介入其营业自由，基于比例原则，立法者应优先采取最温和的手段，更多采纳激励和引导而少用强制方式，以尽可能帮助消费者根据自己的真实偏好采取行动为规范目的。除了实体规范，针对暗模式对消费者造成的小额分散性侵害，还可考虑在程序法层面建立专门诉讼程序以实现有效救济。

近年来，暗模式形态不断变化与发展，对它的法律规制自然需要在立法框架中预留足够弹性空间。以行为法经济学的语言重新解读消费者在网络与经济活动中扮演的角色，可以弥补现行消费者权益与竞争法律规范的不足。

（本文系国家社科基金青年项目“区块链视角下数字创意产业著作权保护及交易问题研究”（19CFX063）阶段性成果）

（作者单位：中国计量大学法学院、知识产权学院）

关键词： 法律规范 行为科学 个人信息