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近年来，随着经济学理论在法学领域的盛行，法经济学日益得到学界认同。在当下的美国法学界，法经济学居于主流地位，相关研究汗牛充栋。在我国，法经济学也在法学研究领域获得了不少关注。无论是“汉德公式”，抑或“福利最大化”标准，这些法经济学理论均获得了越来越多的认可。但在法经济学获得更多的采纳和运用之前，需要反思的是，法经济学理论能够把握法学的本质吗？
法经济学产生于20世纪60年代，其代表人物包括科斯、波斯纳以及卡拉布雷西等。科斯作为制度经济学的开创者，最早提出了普通法是社会成本内部化机制的观点。波斯纳则将科斯的主张纳入具体问题的分析中，他通过对美国上诉法院判决的研究，提出侵权法中的过失侵权责任能够实现对资源的安全、谨慎配置。20世纪后二十年，法经济学完全压倒了以昂格尔、肯尼迪及霍维茨为代表的批判法学，成为美国影响力最大的法学流派。就法经济学理论的运用而言，非常重要的一个判例是汉德法官审理的“美国诉卡罗尔拖船公司”案。汉德法官在该案中提出了“汉德公式”，在涉及过失的案例中，法官（或者陪审团）应当权衡三种情形：因事故导致的损害程度、事故发生的可能性，以及避免该事故采取预防措施而产生的成本。如果前两项的乘积大于采取预防措施而产生的成本，则未能采取预防措施的行为就是过失行为。根据这一理论，当采取预防措施的成本大于预期事故产生的损害时，行为人所能采取的最经济的方式便是向事故受害人支付侵权诉讼确定的赔偿额，而不是采取措施预防该事故。
法经济学在其理论主张中往往贯穿着如下基本思路：第一，利益最大化。功利与利益的最大化，是法经济学的理论前提。波斯纳认为，效率是一种重要的社会价值。依据最大化原则，个人将竭力追求净收益的最大化和成本的最小化。最大化原则要求每一具体行为不仅要保持收益超过成本，而且该行为应当处于一种临界点，即行为扩展的边际成本与边际收益相当，此时行为处于能够取得最大利益的状态。第二，激励分析。法经济学相关模型假设，个人基于导致风险的客观可能性使其预期功利最大化。以侵权法为例，法经济学考察不同规则对安全投入的效应，而非以争议解决和损害赔偿为考察对象。第三，社会成本理论。权利配置有多种可能的结构，各种结构不仅需要社会成本，而且其社会成本也存在差异，这就产生了权利配置的社会选择问题和社会成本最小化问题。
实际上，法经济学理论提供了一项事前研究的方法。整体的社会福利是经济分析理论最终的追求目标，为了达到这一目标，法律要降低各项经济成本。以侵权法为例，法经济学理论认为，有效的侵权法规则应最大程度地降低事故成本，对损害是否进行赔偿，取决于对前述目标进行考量之后做出的抉择。在此种意义上，传统的英美侵权法主要对已发生的案例和事件进行考察，属于事后研究。而法经济学理论研究者则采用事前研究方式，他们将法律看作影响未来行为的激励机制，而过去则不过是一项沉没成本。由此，具体的个案作为已经发生的事实，由于其对于降低事故成本而言已无意义，是不受经济分析理论重视的。
正义和效率是法律追求的两个最主要价值，也是进行法律推理遵循的基本原则。法经济学以实现社会福利最大化为法律规范的最终目标，并通过威慑或者赔偿的途径对行为人提供激励。在法经济学理论看来，补偿功能和威慑功能都是在侵权法领域实现“福利最大化”的必要手段。补偿功能主张建立专门的赔偿基金和社会保险；威慑功能主张建立一个具有执法权的委员会，从而对所有的违法行为进行处罚。但两者之间却存在着无法化解的矛盾：如果注重补偿功能，侵权法就无法有效地威慑侵权行为；而注重威慑功能，侵权法就无法对原告的损害进行有效赔偿。此时，一部分法经济学理论支持者主张将赔偿基金和执法委员会结合起来，解决上述矛盾。但公共选择理论研究表明，这样的机构是不可能实现其初衷的。
在法经济学理论发展过程中，一些学者试图以其他方式推动该理论的发展和完善，其中较为知名的是卡拉布雷西。卡拉布雷西创立了法学和经济学“双向校验互动”的耶鲁学派，这被认为开辟了法和经济学发展的“第三条道路”。卡拉布雷西主张尊重并追寻法律实践中潜在的、未经分析但却有效的人类经验，在借助经济学理论分析法律制度的同时，尊重法律实践并以此反向修正经济学理论。借助“双向校验互动”方法，卡拉布雷西避免了法经济学理论以效益最大化思维为指引，最终将所有与之不符的法律规范与法律理论视为“非理性”或者“没必要存在”的。他尝试在法学和经济学之间实现一定程度的沟通与协调，进而在学科交叉的视角下实现两者的双向互动。但他的尝试仍未改变法经济学理论的本质特征。原因在于，“双向校验互动”并未解决这一问题，即当法律和经济学对某一规范或者问题出现不同甚至完全相反的主张时，应当采取何种方式为法律立法或者司法寻求可靠的依据。在传统法学理论看来，遵循先例是普通法应当秉持的基本原则，而法经济学理论则坚持基于效益最大化作出决策才是理性的、科学的。二者虽有分歧，但毕竟提供了明确答案。“双向校验互动”方法则与两者不同，它既主张尊重法律经验与传统，同时也认为应当借助经济学理论进行分析，这使其主张变得飘忽不定，因而也难以完成对既有法经济学理论的超越。
综上所述，法经济学理论虽然具有一定的开创性，但由于其本质上与法律的自身属性难以完全合致，因而在对法律规范进行解释的过程中难免落入“效率最大化”的窠臼，从而将法律视为实现效率、创造财富的工具，并在既有规则无法实现其所追求目标时选择放弃法律规范而“另谋出路”。这似乎是法经济学理论自身逻辑演进的必然结果，并可能最终牺牲法律的公平与正义。即使经过“双向校验互动”理论加以修正，法经济学的这一倾向也未能从根本上得到改变。
（作者单位：中国海洋大学法学院）
